*Por Vinícus Jarentchuck

A discussão da cobrança do diferencial de alíquotas – DIFAL do ICMS entre os Estados, não foi encerrada com o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF (Tema 1.093) e da ADI n. 5.469, pelo Supremo Tribunal Federal – STF, quando fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

 

Isto porque naquela oportunidade em razão de os Ministros do STF terem modulado os efeitos da decisão, a declaração de inconstitucionalidade somente teria validade em janeiro de 2022, garantindo, assim, aos Estados e ao Congresso Nacional um importantíssimo tempo para legislar sobre o assunto, observando o instrumento normativo adequado para a matéria e indicado na decisão.

 

Apesar de terem recebido esse “tempo extra” para elaboração da norma relativa à cobrança do DIFAL, a Lei Complementar federal n. 190/2022, responsável por trazer normas gerais sobre a cobrança, somente restou sancionada em 04 de janeiro de 2022, com ressalva expressa ao princípio da anterioridade nonagesimal para a produção dos efeitos esperados.

 

Isto é, as regras gerais dispostas pelo texto da Lei Complementar, somente passariam a produzir efeitos 90 (noventa) dias após a sua publicação, por força do art. 3º, da LC n. 190/2022 e do art. art. 150, inc. III, alínea “c”, da Constituição Federal/1988, como forma de garantir ao contribuinte um planejamento financeiro para a nova obrigação.

 

Ocorre que o dispositivo da Constituição Federal que prevê a anterioridade nonagesimal, também faz menção ao princípio da anterioridade de exercício, previsto pela alínea “b”, garantindo ao contribuinte a garantia fundamental de a norma que cria ou majora o tributo somente produzir efeitos no ano seguinte a data de sua publicação.

 

Estas são as regras que vêm gerando novas discussões na esfera tributária, porquanto a Lei Complementar n. 190/2022 foi sancionada, garantindo aos Estados regra geral para cobrança dos tributos, apenas com a certeza de que a cobrança iria iniciar respeitando a anterioridade nonagesimal, sem previsão da cobrança naquele mesmo exercício.

 

Em decorrência disso, várias ações vêm sendo ajuizadas pelos contribuintes buscando o reconhecimento do não pagamento do DIFAL em 2022, com precedentes a favor do contribuinte proferidos em juízo de primeiro grau dos Estados do Distrito Federal, do Espírito Santo e de São Paulo, sendo que neste último a decisão já foi ratificada pelo Tribunal de Justiça.

 

O fato é que a obrigação tributária de pagar o DIFAL não pode motivar atos com abuso do poder de polícia do Estado, como, por exemplo, a apreensão de mercadoria transportada pela falta de pagamento, como forma de coagir o contribuinte a pagar tributos, pois a prática já foi declarada ilegal pelo STF, inclusive com entendimento estampado na Súmula n. 323, e que vinha acontecendo em alguns Estados.

 

Em regra, a cobrança está suspensa por 90 (noventa) dias, período em que os contribuintes poderão planejar o pagamento da quantia devida ou o questionamento pela via judicial: seja pelo comportamento arrojado de não pagar a quantia devida desde já e aguardar a cobrança para discutir sua legalidade; ou a partir do comportamento conservador de ajuizar ação preventiva buscando esse resultado.

 

Portanto, a discussão do DIFAL ainda está muito aquecida na esfera tributária, de tal forma que as próximas decisões poderão garantir ao contribuinte o direito de deixar de recolher o tributo em 2023, em especial pela matéria já estar no STF e ter precedentes no sentido da inconstitucionalidade da cobrança sem a observação dos princípios aqui apresentados.