*Por Vinícius Jarentchuck

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é espécie de tributo que possui previsão expressa pelo texto constitucional de 1988, nos artigos 155, § 2º, inc. I ao XII, em que o constituinte originário atribuiu a competência tributária aos Estados e ao Distrito Federal, no exercício da competência estadual para legislar, fiscalizar e arrecadar o tributo, representando para os Entes Tributantes cerca de 80% (oitenta por cento) de sua arrecadação.

A Constituição Federal ao prever esse imposto, no inc. XII do artigo mencionado, determinou que a partir de regulamentação dada por Lei Complementar fosse fixado alguns critérios para sua aplicação, como, por exemplo, a possibilidade de substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, entre outras hipóteses, sendo atendida essa exigência em 1996 pela Lei Complementar n. 87, também conhecida como Lei Kandir.

Essa Lei Complementar também foi responsável por determinar os contribuintes da relação jurídico tributária, estipulando os Entes Tributantes (Estados e Distrito Federal) como sujeitos ativos e os contribuintes como sujeitos passivos, conforme art. 4º, da LC n. 87/1996, os quais foram classificados como aqueles que: praticam a operação relativa a circulação de mercadoria; importam bens de qualquer natureza; prestam serviço de transporte interestadual e intermunicipal; ou prestam serviços de comunicação.

Tais aspectos merecem destaque em razão de a maior parte das discussões em matéria tributária ocorrem nas definições e interpretações dadas a eles, como no caso da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mesmo que localizado em outra Unidade Federativa, inclusive com posicionamento do Superior Tribunal de Justiça – STJ fixado desde 1996, por meio da Súmula n. 166, com o seguinte enunciado: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Apesar de o assunto possuir um entendimento estabelecido desde aquela época, os Estados e o Distrito Federal continuavam efetuando a cobrança dos contribuintes mediante previsão em Leis e Decretos, em razão da necessidade em gerar receitas públicas para continuação das atividades estatais e a brecha legislativa no transporte de mercadorias interestadual, posicionamento que beirava a inconstitucionalidade, além da abusividade, o que ocasionava várias demandas sobre do tema no Poder Judiciário.

A título de exemplo, recentemente o Supremo Tribunal Federal – STF se deparou com a situação no Recurso Extraordinário n. 1.255.885/MT, com repercussão geral atribuída ao Tema nº 1.099, e na Ação Direta de Constitucionalidade – ADC nº 49, momento que pacificou o entendimento de que a materialidade do imposto se dá com a circulação jurídica, vindo a confirmar a tese fixada pelo STJ ainda em 1996.

Trata-se da análise de circulação ou transferência de propriedade, razão pela qual o mero deslocamento de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte não deve ser considerado como fato gerador do tributo, uma vez que inexistente a circulação jurídica ou operação mercantil (aquela em que o comerciante transfere a sua titularidade ao consumidor final), responsável pela transferência de titularidade, independentemente do local situado o estabelecimento.

No julgamento do Tema nº 1.099, o STF ao se debruçar sobre a matéria em 2020 já adiantava seu entendimento, especialmente ao sugerir a fixação da seguinte tese: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Não destoa do resultado proferido na ADC n. 49, em 16 de abril de 2021, cujo julgamento aconteceu pelo plenário do STF e a decisão proferida em unanimidade pelos Ministros, os quais declararam a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar n. 87/96 que preveem a mera circulação de mercadoria entre um estabelecimento e outro do mesmo contribuinte como fato gerador do tributo, em virtude de a circulação física não gerar transferência de posse ou propriedade e, por consequência, não provocar a incidência do imposto.

Ao julgar a improcedência neste caso, o STF colocou ponto final as discussões acerca da matéria, pois considerou inconstitucionais os art. 11, § 3º, inc. II, art. 12, inc. I, trecho que versa “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” e o art. 13, § 4º, da Lei Kandir, responsável por estabelecer o regramento mínimo sobre base de cálculo e a possibilidade de incidência do tributo na saída de mercadoria – os quais eram normalmente repetidos pelas Leis Estaduais –, como forma de trazer segurança jurídica aos contribuintes ao realizar o transporte físico das mercadorias.

Sob essa perspectiva de análise, a decisão mostra-se favorável ao contribuinte empresário que possua mais de um estabelecimento comercial, mesmo que localizado em outra Unidade da Federação, e seja necessária a transferência de mercadorias entre eles, por causa que a cobrança indevida efetuada pelos Estados novamente restou confirmada assim, sendo possível a restituição dos valores pagos indevidamente, sempre se observando o período quinquenal de prescrição, além de garantir a impossibilidade de novas cobranças sobre esta operação.

O Escritório Hanauer & Silva Advocacia Empresarial conta com equipe especializada, que fica a sua disposição para esclarecer qualquer dúvida sobre a matéria, assim como para o manejo das medidas judiciais necessárias a defesa dos interesses de sua empresa.