COMO FICA O PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO E DAS FÉRIAS NOS CASOS DE SUSPENSÃO DO CONTRATO E REDUÇÃO DA JORNADA (MP 936)
O ano de 2020 foi marcado por instabilidades normativas decorrentes da COVID19, entre elas destaca-se o teor da MP 936, posteriormente convertida na Lei n. 14.020, que permitiram a suspensão dos contratos de trabalho e a redução da jornada como formas de prevenir demissões em massa e manter a renda dos trabalhadores, mediante do benefício emergencial (BEM).
Milhares de empresas se valeram das possibilidades trazidas pela legislação, reduzindo a jornada de seus empregados ou suspendendo contratos de trabalho, período no qual os trabalhadores tiveram, total ou parcialmente, sua renda paga pelo poder público e não pelo empregador.
O que foi um alívio financeiro e uma segurança no período de crise, agora passa a gerar muitas dúvidas, pois aproxima-se o período de pagamento do 13º salário e, para muitos, o da concessão das férias.
E aí, como fica o cálculo desses créditos trabalhistas?
Primeiro, é preciso dizer que não existe consenso a respeito do assunto, havendo muitas opiniões e discordância sobre o tema. O que se pretende é apresentar uma solução à problemática a partir de uma análise técnica da legislação, pautada em critérios de cientificidade e não em simplificações protetivas. Isso se afirma, pois muitos tem simplesmente adotado a alternativa mais favorável ao empregado, sem submetê-la ao crivo da cientificidade.
Segundo ponto a ser considerado é que a MP 936 e a Lei 14.020 não fazem qualquer referência a forma de cálculo do 13º salário e das férias, portanto, a solução deve decorrer da análise da legislação específica que prevê o pagamento desses créditos.
Para isso, dois pontos são relevantes: (1) entender os efeitos operados pela redução de jornada e suspensão dos contratos; e (2) como isso pode ser apropriado no momento da aplicação das normas que tratam do 13º salário e das férias.
Redução da jornada e do salário
Com a redução da jornada e do salário, o efeito concreto sobre o contrato de trabalho é a mudança de modalidade no pagamento do salário, ou seja, o empregado que era mensalista, passa a receber por hora e não pelo módulo mensal. Assim, por exemplo, o empregado que recebia R$ 2.200,00 por mês, ao sofrer redução de jornada e salário, passará a receber R$ 10,00 por hora trabalhada, promovendo-se o ajuste proporcional de seu salário à nova jornada de trabalho.
Esclarecido o efeito da redução da jornada sobre o contrato de trabalho, passa-se a análise do que dispõe a legislação sobre o pagamento das férias e do 13º salário.
Dispõe o artigo 142 da CLT que “O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão” e no parágrafo primeiro afirma: “Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias”.
Noutras palavras, o que se faz é definir a média de horas trabalhadas no período aquisitivo (passado), multiplicando esse quantitativo pelo valor da hora ao tempo em que forem concedidas as férias (presente).
Assim, um empregado que durante 2020 teve sua jornada reduzida pela metade durante 4 meses, recebendo nesse ano o valor de R$ 2.000,00, e que venha a gozar suas férias em março de 2021, considerando que no referido mês seu salário seja de R$ 2.200,00, terá suas férias calculadas da seguinte forma:
Com relação ao 13º salário, o raciocínio não se afasta disso, já que o parágrafo primeiro do artigo 1º da Lei 4.090 afirma que “A gratificação [natalina] corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente”.
Alguns apreçados tem afirmado que deve se tomar por base a remuneração devida e paga em dezembro sem considerar a variação havida durante o ano, todavia, esse raciocínio pode implicar prejuízo ao trabalhador, já que é permitida redução de jornada e salário no mês de dezembro, ou seja, o empregado pode ter recebido salário integral em todos os outros meses e em dezembro sofrer redução do salário, o que reduziria também o valor do 13º salário. Esse raciocínio não dá boa solução ao problema e gera distorções perigosas.
A melhor técnica recomenda que seja tomada a média de horas trabalhadas entre janeiro e dezembro de 2020, multiplicando-se o número médio pelo valor da hora devida em dezembro, apurando-se proporcionalmente o 13º salário devido, não permitindo distorções, sejam elas favoráveis ao empregado ou ao empregador.
Suspensão contratual
No período de suspensão do contrato de trabalho, os efeitos são diversos.
Enquanto suspenso o contrato, não decorre nenhuma obrigação ao empregador, perdendo o empregado o direito ao pagamento das férias e do 13º salário do período em que perdurou a suspensão contratual.
Evidente que apenas as suspensões contratuais superiores a 15 dias são aptas a impor prejuízo no cálculo de ambas as verbas, como dispõe a legislação (férias: §único, art. 146, CLT; 13º salário: §2º, art. 1º da Lei 4.090).
Portanto, para aquisição ao direito das férias, serão excluídos da contagem os meses em que o empregado permaneceu afastado do trabalho (suspensão contratual) em gozo do benefício emergencial, o que significa que irá modificar-se o período aquisitivo, já que irá ter que trabalhar mais para adquirir direito.
Veja o exemplo. Um empregado admitido em 01.12.2019 e que teve seu contrato suspenso por 3 meses em 2020, que completaria seu período aquisitivo em 30.11.2020, terá que trabalhar mais 3 meses, o que significa dizer que somente irá adquirir direito às férias em 28.02.2021. A partir de então poderá gozar integralmente as férias (30 dias) e recebê-las por inteiro. O novo período aquisitivo passará a ser de 01.03.2021 a 28.02.2022.
Quanto ao 13º salário, os efeitos serão diferentes e afetarão o valor devido.
O empregado que teve o contrato suspenso por 3 meses em 2020, receberá apenas 9/12 do 13º salário devido em dezembro, ou seja, o salário de dezembro será dividido por 12 e multiplicado por 9, obtendo-se o valor devido ao trabalhador.
Como se vê, ambas as situações (redução de jornada e suspensão contratual) afetam a concessão das férias e o pagamento do 13º salário, cada um a sua maneira e conforme aspectos técnicos específicos.
O raciocínio acima toma por base a legislação vigente em 03.11.2020, o critério teleológico (finalidade das normas) e a analogia entre critérios legais de férias e 13º salário, permitindo uma integração da lacuna existente no ordenamento jurídico com base em parâmetros científicos.
A afirmação vazia de que o empregado não pode sofrer prejuízos, não só não resiste a uma análise precisa do direito, como é afastado pelo evento de força maior, decorrente da COVID19, que impõe a socialização dos prejuízos, o que, aliás, decorre da própria aplicação da MP 936 e Lei 14.020, que estabeleceram redução de ganhos pelos critérios de pagamento do BEM.
Noutras palavras, o poder público assumiu parte do prejuízo (pagando o BEM), as empresas outra parte (mantendo os empregos no período de crise e pagando a ajuda de custo de 30% do salário mesmo nos períodos de suspensão do contrato), cabendo ao empregado provar certo prejuízo com a redução de ganhos nos períodos de redução de jornada ou suspensão contratual, assim como no valor de suas férias e 13º salário.
Evidentemente que novas normas podem ser expedidas modificando os critérios aqui defendidos e alterando a forma de cálculo e pagamento das verbas acima.
Recomendamos fortemente que procure a orientação precisa de seus assessor jurídico a respeito do assunto, com vistas a observar questões específicas da empresa e decorrentes de normas coletivas aplicáveis. A Hanauer & Silva Advocacia Empresarial conta com uma equipe especializada, que estará a sua disposição para esclarecer quaisquer dúvidas sobre a matéria.
